21 Ekim 2011 CUMA

Resmî Gazete

Sayı : 28091

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı : 2009/85

Karar Sayısı : 2011/49

Karar Günü : 10.3.2011

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR :

1- Fatih 2. Aile Mahkemesi      (Esas Sayısı: 2009/85)

2- Ankara 8. Aile Mahkemesi (Esas Sayısı: 2010/35)

3- Kadıköy 1. Aile Mahkemesi            (Esas Sayısı: 2010/94)

İTİRAZLARIN KONUSU : 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun
187. maddesinin Anayasa'nın 2., 10., 12., 17., 41. ve 90. maddelerine
aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Evli kadının yalnız önceki soyadını kullanması istemiyle açılan davalarda
itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler,
iptali için başvurmuşlardır.

II- İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ

A- E. 2009/85 sayılı davada, başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

"...

01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK'nun özellikle Aile
Hukuku baş



lığını taşıyan 2. kitabında (118-494 maddeleri arası) 743 sayılı Türk Kanunu
Medenisinden farklı, gerek dünyada gerekse ülkemizde özgürlükler ve eşitlik
konusundaki gelişmelere bağlı olarak köklü değişiklikler getirildiğini
görürüz. Yeni düzenlemede eşler aileyi birlikte temsil ederler, aile
konutunu birlikte belirler gibi... eşler arasında eşitlik ilkesini gözeten
düzenlemeler yapıldığı halde TMK'nun olayımıza uygulanacak olan 187.
maddesinde ise "Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır..." hükmü
getirilmiştir.

1982 Anayasasının 2. maddesi devleti tanımlarken "sosyal hukuk devleti"
niteliğini vurguladıktan sonra 10. madde ile "herkesin dil, din, renk,
cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, mezhep ve benzeri sebeplerle kanun
önünde eşit olduğu" ilkesini getirmiş; 41. madde ile "Aile Türk toplumunun
temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır... Devlet...Özellikle ananın ve
çocukların korunması için gerekli tedbirleri alır." düzenlemesi ile
toplumsal yaşamdaki önemi nedeniyle aileye, kadına ve çocuğa ilişkin özel
düzenleme ile devlete sorumluluklar yüklemiştir.

Gerek İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, gerek Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi gerekse Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi
Sözleşmesi TBMM tarafından onaylanarak Anayasamızın 90/son maddesine göre iç
hukuk kuralları haline gelmiştir. 2004 yılında 90. maddede yapılan
değişiklikle temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası anlaşmalarla
kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek
uyuşmazlıklarda milletler arası anlaşmalar esas alınır denilmektedir. İç
hukuk haline gelen ve yukarıda bahsedilen uluslar arası sözleşmeler temel
hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşmelerdir. Nihayet Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi Ünal Tekeli-Türkiye davasında 16/11/2004 tarihinde kızlık soyadını
kullanmak için dava açan, talebi reddedilen ve iç hukuk yollarını tüketen
başvurucunun anılan düzenlemeler karşısında "mağdur olduğunu" belirleyerek
Türkiye'yi tazminata mahkum etmiştir.

Anayasa Mahkemesi 29/10/1998 tarih ve 1997/61 esas, 1998/59 kararında aynı
olayla ilgili itirazı değerlendirirken gerekçesinde "...Aile birliğinin
sağlanması için yasa koyucu eşlerden birine öncelik tanımıştır. Kamu yararı,
kamu düzeni ve kimi zorunluluklar, soyadının kocadan geçmesinin tercih
nedeni olduğunu göstermektedir... Kadının evlenmekle kocasının soyadını
almasının cinsiyet ayrımcılığına dayanan bir farklılaşma yarattığı savı da
yerinde değildir. Kişilerin haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara
bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz..." şeklinde yorum
yaparak talebi reddetmiştir. Bu karardan sonra yukarıda bahsettiğimiz AİHM
kararı, Avrupa Konseyinin bu konuya ilişkin tavsiye kararları yeniden
incelendiğinde dayanak TMK'nun 187. maddesinin uygulanabilir norm niteliği
tartışılır hale geldiği gibi özellikle Anayasanın 2. maddesinde belirtilen
hukuk devleti ilkesi herşeyden önce Anayasanın 10. maddesi ile birlikte
değerlendirildiğinde "kadın evlenirken kocasının soyadının alır" kuralı
cinsiyetler arasında ayrımcılığa, adaletsizliğe ve eşitlik ilkesine
aykırılık yaratmaktadır. Bu aykırılığı gidermek hukuk devleti olmanın
gereğidir. Hukuk kuralları da toplumsal yaşam gibi zaman içerisinde gelişir
ve değişir Anayasa Mahkemesinin anılan red kararının yayınlanmasından sonra
dünyada ve ülkemizde haklar ve özgürlükler konusunda büyük dönüşümler
yaşanmıştır. Gerekçede belirtilen "kamu yararı, kamu düzeni ve kimi
zorunluluklar" gibi gerekçeler her olaya, her topluma her döneme göre
değişen, yoruma açık ve soyut kavramlar olup yarışan haklar teorisine göre
özellikle ülkemizin taraf olduğu temel hak ve özgürlüklere ilişkin
düzenlemeler (Örneğin Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi
Sözleşmesinin 16. maddesi g fıkrası "Aile adı, meslek ve iş seçimi dahil her
iki eş için eşit kişisel haklar..." gibi düzenlemeler) Anayasanın 2., 10. ve
41. maddeleri ile birlikte değerlendirildiğinde eşitlik ilkesinin üstün
tutulması gerektiği kanaatindeyiz."

B- E. 2010/35 sayılı davada, başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

"...

Dava, kadının evlenmesine rağmen kızlık soyadını kullanabilmesine izin
verilmesi istemine ilişkindir.

İç hukukumuza göre ad ve soyadın değiştirilmesi kişiye sıkı sıkıya bağlı
haklardandır ve diğer nüfus kayıtlarındaki değişiklikler gibi hakim kararı
ile gerçekleşir (Nüfus hizmetleri Kanununun 35. ve devamı maddeleri).

Türk Medeni Kanununun 27. maddesine göre, bekâr kadın soyadını, haklı
sebeplerin varlığı halinde adın değiştirilmesi ile ilgili hükümlere göre
değiştirebilir. Evliliğin boşanma ile sona ermesi durumunda boşanan kadın,
evlenmeden önceki soyadını yeniden alabilir (m. 173). Ancak, hakimden
boşanmadan önceki soyadını taşımasına izin verilmesini de isteyebilir.
Kadının, boşandığı kocasının soyadını kullanmakta yararı olduğunu ve bunun
kocaya zarar vermeyeceği kanıtlaması halinde hakim kocasının soyadını
taşımasına izin verir.

Evli kadının soyadı konusu ise TMK.nun 187. maddesinde düzenlenmiştir.
"Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya
daha sonra Nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı
önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın,
bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir." Buna göre yasa evli kadına
iki seçenek sunmaktadır. Seçeneklerden birisi, kadının evlenmekle kocasının
soyadını alacağına; ikincisi ise, evlendirme memuruna veya nüfus idaresine
yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da
kullanabilmesine ilişkindir.

Yasanın emredici düzenlemesi karşısında, kadının evlenmesi halinde tek
başına kızlık soyadını kullanabilmesi olanaksız gibi görünmektedir. Nitekim,
Anayasa Mahkemesi de 29 Ekim 1998 tarih esas 1997/61, karar 1998/59 sayılı
kararında, önceki Medeni Kanun'un aynı içerikteki 153. maddesinin iptaline
ilişkin istemi ret etmiştir. Gerekçeye göre, itiraz konusu, "Kadın
evlenmekle kocasının soyadını alır." kuralı kimi sosyal gerçeklerin
doğurduğu zorunluluklardan ve yasa koyucunun yıllar boyu kökleşmiş bir
geleneği kurumsallaştırmasından kaynaklanmaktadır. Aile hukuku öğretisinde
de kadının erkeğe göre farklı yaratıldığı, zorunluluklar ve toplumsal
gerçekler karşısında kadının korunması, aile bağların güçlendirilmesi,
evlilik birliğinde düzen ve uyum sağlanması, aile içinde iki başlılığın
önlenmesi gerektiği gibi görüşler bulunmaktadır. Aile birliğinin sağlanması
için yasa koyucu eşlerden birisine öncelik tanımıştır. Kamu yararı, kamu
düzeni ve kimi zorunluluklar, soyadının kocadan geçmesinin tercih nedeni
olduğunu göstermektedir. Kaldı ki itiraz konusu kuralda aile isminin sadece
erkeğin soyadına bağlanacağı öngörülmemekte, kadının başvurusu durumunda
kocanın soyadı ile birlikte kızlık soyadını da kullanma olanağı
bulunmaktadır.

Kadının evlenmekle kocasının soyadını almasının cinsiyet ayrımına dayanan
bir farklılaşma yarattığı savı da yerinde değildir. Anayasanın 10.
maddesinde öngörülen eşitlik, herkesin her yönden aynı kurala bağlı olacağı
anlamına gelmez. Kişilerin haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara
bağlı tutulmaları eşitlik kurallarına aykırılık oluşturmaz. Durum ve
konumlarındaki özellikler kimi kişiler yada topluluklar için değişik
kuralları ve uygulamaları gerekli kılabilir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin, evli kadının, sadece kendi soyadını
taşıma istemine ilişkin Türkiye'den yapılan başvuruya ilişkin olarak 16
Kasım 2004 tarihli kararı ise oldukça farklıdır: "Başvuran Ayşe Ünal Tekeli
1965 doğumlu bir Türk Vatandaşıdır ve İzmir'de yaşamaktadır. 25 Aralık 1990
tarihinde yaptığı evliliğin ardından, o dönemde halen stajyer avukat olan
başvuran Türk Medeni Kanununun 153. maddesi uyarınca eşinin soyadını
almıştır. Meslek hayatında kızlık adıyla bilindiğinden, bu ismi yasalara
göre aldığı soyadın önüne eklemeyi sürdürmüştür. Ancak resmi dosyalarda her
iki ismi de kullanamamaktadır. 22 Şubat 1995'te Karşıyaka Asliye
Mahkemesinde yalnızca kızlık soyadı "Ünal"ı kullanmasına izin verilmesi için
dava açmıştır. Asliye Mahkemesi, 04 Nisan 1995 tarihinde Türk Medeni
Kanununun 153. maddesine göre evli kadınların evlilikleri süresince
kocalarının ismini taşımalarının gerektiğini, gerekçe göstererek başvuranın
istemini ret etmiş, karar 6 Haziran 1995'te Yargıtay tarafından onanmıştır.
14 Mayıs 1994'te Medeni Kanunun 153. maddesinde yapılan değişikliklerden
biri ile evli kadınlar, kızlık soyadlarını eşlerin soyadlarının önüne
ekleyebilme olanağını kazanmıştır. Başvuran, söz konusu değişikliğin
kendisinin soyadı olarak yalnızca kızlık adını kullanabilme yönündeki
isteğini karşılamadığını düşündüğü için bu olasılıktan yararlanmamıştır. 22
Kasım 2001'de yürürlüğe giren yeni Medeni Kanunu'nun 187. maddesi eski 153.
madde ile aynı hükümleri taşımaktadır. 153. maddede yapılan değişiklikten
sonra bu hükmün Anayasaya uygun olmadığı iddiasıyla yapılan başvuru ise
Anayasa Mahkemesi tarafından ret edilmiştir. ... Avrupa Konseyine üye
sözleşmeci devletler arasında eşlerin aile adının eşit bir durumda seçmeleri
lehinde bir konsensüs de doğmuştur. Çift, başka türlü karar vermiş olsa bile
kocanın soyadının çiftin soyadı olarak kullanılmasındaki yasal zorunluluk ve
böylece kadının evlenmekle otomatik olarak kendi soyadını yitirdiği tek üye
devletin Türkiye olduğu görülmektedir. ... Türk Hükümetinin aileye kocanın
soyadının verilmesini, aile birliğinin ifade edilmesi için düzenlenmiş bir
gelenekten doğduğuna ilişkin argümanına gerekçesine gelince mahkeme, aynı
ada sahip olmanın kesin bir faktör olmadığı düşüncesindedir. Ayrıca
Avrupa'daki diğer yasal sistemler tarafından benimsenen çözümle de
onaylandığı gibi evli bir çiftin ortak bir aile adını taşımayı seçmediği
yerde de aile birliği korunabilir ve sağlamlaştırılabilir. ... Sonuç olarak
mahkeme farklı muamele konusunda 8. maddeye bağlı olarak 14. maddenin ihlal
edildiğine karar vermiştir. (Ünal Tekeli/Türkiye Davası, 29865/96,
Strazburg, 16 KASIM 2004)

Avrupa Birliği Ülkelerinin tamamında kadının soyadı evlenmekle
değişmemektedir, eşler dilerse birisinin (kadın veya erkeğin) soyadını "aile
adı" olarak seçebilmektedir. Çocuk da ya bu aile soyadını ya da babanın
soyadını taşımaktadır. (Özdamar, Demet; Cedaw Sözleşmesi, Seçkin Yayınevi,
Ankara. 2009 s.339.)

Anayasa Mahkemesi'nin 1998 tarihindeki ret kararından sonra, on yıllık süre,
dava tarihi itibariyle dolmuştur. Esasen Medeni Kanun'un toptan değiştiği
anımsandığında, 187. maddenin Anayasaya aykırılığını ileri sürmek için
herhangi bir zaman kısıtlaması yoktur. Üstelik temel yasalarda ve Anayasada,
kadına yönelik olumsuz ayrımcılığın önlenmesi için etkili değişiklik ve
düzenlemeler yapılmıştır. Örneğin, Anayasanın 10. maddesine 2004 yılında
"Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama
geçmesini sağlamakla yükümlüdür." hükmü, 07.05.2004 gün ve 5170 sayılı
Yasanın 1. maddesiyle eklenmiştir; (Resmi Gazete: 22.05.2004, 25469)

41. maddenin 1. fıkrasındaki "Aile, Türk toplumunun temelidir." hükmüne "ve
eşler arasında eşitliğe dayanır." ibaresi, 4709 sayılı Yasanın 17. maddesi
ile eklenmiştir.

Anayasanın 90. maddesi de değiştirilerek 5. fıkraya: "Usulüne göre yürürlüğe
konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası antlaşmalarla
kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeni ile çıkabilecek
uyuşmazlıklar da milletler arası Antlaşma hükümleri esas alınır."
düzenlemesi getirilmiştir.

Hukuk Usulü ve Ceza Usulü yasalarında yapılan değişikliklerle Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi kararlarının ulusal mahkemeler açısından yargılamanın
yenilenmesi sebebi olacağı kabul edilmiştir.

Öte yandan Türkiye'nin 15 Ağustos 2000 tarihinde imzaladığı ve 04.06.2003
tarihinde onayladığı, Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin 23/4.
maddesine göre taraf devletler, eşlerin evlenirken, evlilik süresince ve
evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmalarını
sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin
Sözleşme'(Cedav) nin 1 (g ) bendi de şu şekildedir:

"Taraf devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı
önlemek için gerekli bütün önlemleri alacaklar ve özellikle kadın-erkek
eşitliğine dayanılarak kadınlara aşağıdaki hakları sağlayacaklardır:

(g) Aile adı, meslek ve iş seçimi dahil her iki eş (kadın-erkek) için
geçerli, eşit kişisel haklar,"

Türkiye'nin çekincesiz olarak imzaladığı her iki sözleşme kuralları yanında
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin 05 Şubat 1985 tarihli 2 sayılı Tavsiye
Kararı, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi'nin 28 Nisan 1995 tarihli 1271
sayılı Tavsiye Kararı ve Avrupa Yasal İşbirliği Komitesi'nce de üye ülkelere
"Evlilikte ortak bir soyadının seçiminde eşler arasında tam bir eşitlik
sağlanması" tavsiye edilmiştir.

Türkiye, yakın dönemde imzaladığı uluslararası sözleşmeler ve iş birliği
içerisinde olduğu uluslararası kuruluşların tavsiyeleri doğrultusunda,
yasaların kadına karşı ayrımcılık içeren bir çok düzenlemeyi kaldırmış,
kadın ve erkek arasında yasalar önünde eşitliğin sağlanması açısından çok
önemli adımları atmış olmasına karşın, evli kadının evlenmeden önceki
soyadını kullanma isteğini engelleyen TMK.nun 187. maddesi halen
yürürlüktedir.

Anayasanın 17. maddesi uyarınca, "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını
koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." Kişinin var olan soyadını, evlense
dahi sürdürebilme hakkının manevi varlığı içerisinde olduğunda kuşku yoktur.
Öyle ise, evlenmekle kocanın soyadının alınacağına ilişkin TMK 187.
maddedeki düzenleme, Anayasanın 17. maddesindeki kişinin manevi varlığını
koruma ilkesine aykırıdır.

Anayasanın 41. maddesi uyarınca, "Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler
arasında eşitliğe dayanır." TMK.nun 187. maddesindeki "Kadın, evlenmekle
kocasının soyadını alır." şeklindeki düzenlemenin eşler arasındaki eşitlik
ilkesini düzenleyen Anayasanın 41. maddesine aykırılığı tartışmasızdır.

O halde, kadının evlenmekle kızlık soyadını tek başına kullanabilmesini
engelleyen TMK. nun 187. maddesi iptali, "... İnsan topluluğu kadın ve
erkekten oluşur Kabilmidir ki bunun birini ilerletelim, ötekini ihmal edelim
de topluluğun bütünü ilerleyebilsin!" diyen, Aziz Atatürk'e karşı bir borç
ve Türk kadınının, erkek ile eşit konumda olabilmesi için ulusal ve
uluslararası mevzuat açısından bir zorunluluktur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,

Davanın çözümü için uygulanması gerekebilecek olan TMK.nun 187. maddesinin
"Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya
daha sonra Nüfus idaresinin yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadını
önünde önceki soyadını da kullanabilir" şeklindeki düzenlemesinin Anayasanın
kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesine, temel hak ve hürriyetleri
niteliği başlıklı 12. maddesine, kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi
varlığı başlıklı 17. maddesi ile Ailenin Korunması başlıklı 41. maddesi ve
ülkemizin imzaladığı başta Cedav ile Ekonomik ve Sosyal Hakları bildirgesi
gibi Uluslararası Sözleşmelere aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali için
Anayasa mahkemesine başvurulmasına..."

C- E. 2010/94 sayılı davada, başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

"...

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 16.11.2004 tarih ve 29865-96 sayılı Ünal
Tekel' in Türkiye kararına göre evli kadının kızlık soyadını veya önceki
soyadını kullanması bir insan hakları sorunu olarak ele alınmış yargılama
yapılarak sonuçlandırılmıştır.

Mahkememizce oluşan kanaate göre kişinin adı soyadı hakkı bir insan hakkı
olup, Anayasamıza göre vazgeçilmez, devredilmez haklardan bulunduğundan kamu
otoritesinin bu haklara TC Anayasanın öngördüğü temel hak ve hürriyetlerin
özüne dokunulmaksızın Anayasanın sözüne ve ruhuna demokratik toplum
düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkelerine uygun
olarak ancak kanunla sınırlandırılabilir.

Yukarıda değinilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Ünal Tekel'i Türkiye
davasında verdiği karardan sonra TC Anayasasının 90. maddesinde değişiklik
yapılmış 07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunun 7. maddesine göre "Usulüne
göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası
antlaşmalar ile kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeni ile
çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır
şeklinde düzenleme yapılmıştır. 4721 sayılı TMK'nun Anayasamızda belirtilen
bu değişiklikten önce 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmiş olup İnsan
Haklarına Dair Sözleşmelerin öncelikle uygulanacağını öngören bu değişiklik
ile MK nun 187. maddesi arasında çelişki meydana geldiği görülmüştür.
Anayasanın 90/son maddesi yollaması ile davamızda uygulanması gereken
kurallar İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin yollaması ile aynı sözleşmenin 14.
maddesi ile Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen ve TC Devleti
tarafından da onaylanan Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi
Sözleşmesinin 1. maddesinde yer alan "İş bu sözleşmeye göre, "Kadınlara
Karşı Ayırım" deyimi, kadınların medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın
ile erkek eşitliğine dayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel,
medeni ve diğer alanlardaki insan haklarının ve temel özgürlüklerinin
tanınmasını kullanılmasının ve bunlardan yararlandırılmasını engelleyen veya
ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan ve cinsiyete bağlı olarak yapılan
herhangi bir ayırım, dışlama ve sınırlama anlamına gelecektir" hükümlerdir.

Uygulanması gereken kurallar evli kadınların kızlık soyadlarını veya önceki
soyadlarını kullanılmasını engelleyen T.M.K.nun 187. maddesi değil, İNSAN
HAKLARINA DAİR AVRUPA SÖZLEŞMESİNİN 8 ve 14. maddeleri ile KADINLARA KARŞI
HER TÜRLÜ AYRIMCILIĞIN ÖNLENMESİNE DAİR SÖZLEŞMENİN 1. maddesi olup, T.C
Anayasasının 90. maddesindeki yapılan değişikliğe göre öncelikli olarak
uygulanması gereken kural M.K.'nun bu konuya ilişkin hükümleri olmayıp,
belirtilen sözleşme hükümleridir.

M.K.'nun 187. maddesinde yer alan, evli kadınların soyadını konusunu
düzenleyen "Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır, ancak evlendirme
memurunu veya daha sonra nüfus idaresinin yapacağı yazılı başvuru ile
kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir." şeklindeki hüküm
Uluslararası İnsan Hakları ile ilgili kurallarla çeliştiğine ve bu kurallar
bir iç hukuk kuralı olduğuna göre bu maddenin öncelikle yeniden düzenlenmesi
gerekmektedir. İnsan haklarına özellikle çocuk ve kadın haklarına dair
yapılan çalışmalar ve uygulamalar bir ulusu medeni uluslar arasına katmakta
veya bu kurallara uyulmaması halinde bu ulus medeni uluslar arasında saygın
yerini alamamaktadır. Bu bakımdan yasanın çağdaş gelişmelere paralel olarak
"Evli kadının eşinin soyadını alması yanında eşlerin karşılıklı olarak diğer
tarafın soyadını alması, evli erkeğin eşinin soyadını alması veya tarafların
üzerinde uzlaşabilecekleri başka bir soyadın alınması veya her iki soyadın
birleştirilerek kullanılması" şeklinde düzenleme yapılması T.B.M.M. ne düşen
bir görevdir.

Evli kadının evlenmeden önceki soyadı veya kızlık soyadını kullanılması
halinde bunun olumlu veya olumsuz bir sonuç doğurup doğurmayacağı toplumun
temelinin aile olduğu şeklindeki anayasal ilke ve ailenin yaşatılması
açısından değerlendirildiğinde ise, Anayasamıza paralel olarak toplumsal
değer yargılarına göre, aile toplumun temel taşı, özü ve çekirdeğidir. Bu
çekirdek sevgi haleleri ile kuşatıldığı taktirde eşlerin soyadının ailenin
mutluluğunda veya mutsuzluğunda herhangi bir katkısı olmayacağı kuşkusuzdur.
Mutlu ve müreffeh toplumlar için aile, cinslerin eşitliği ve dayanışması ile
karşılıklı sevgi, saygı ve fedakarlık esası üzerine temelleri yükselen,
sevgi ikliminin hüküm sürdüğü mutluluk merkezli şiddet, hiddet, öfke,
nefret, gibi kötü duyguların yer almadığı bir limandır. Evli kadının evlilik
sırasında kızlık soyadını kullanması ise, bu yapı üzerinde aile düzenine
zarar veren hiçbir etki doğurmayacak, belki kadının kimlik ve kişiliğinin
gelişmesine ve bu kişiliğin bir parçası olan soyadın kullanılmasının
yaratacağı güvene göre aile düzenine mutluluk yönünde katkı yapacaktır. Bu
nedenle yasalarımızda evli kadınlara belirtilen ilkeler çerçevesinde kendi
kızlık soyadlarını kullanması veya bu konuda eşlerin özgürce belirli
kurallar içersinde soyadı taşıma haklarının tanınmasının Türk aile düzenine
pozitif etki yapacağı, yararlı olacağı konusunda kuşku bulunmamaktadır.

Çocuğun ana rahmine düştüğü andan itibaren cinsiyet ayrımcılığı yer yer
başlamakta eş ve diğer yakınlar anne adayından bir erkek çocuğu dünyaya
getirmesini beklemektedirler. Kız çocuğunun dünyaya gelmesi ise annenin
horlanmasına, aşağılanmasına, bazı durumlarda ise psikolojik ve fiziki
anlamda şiddete maruz kalmasına yol açmakta, kadınlar erkek çocuğu doğurma
baskısı ile karşı karşıya kalmakta, kız çocuğu dünyaya getirdiğinde ise
erkek çocuk dünyaya getirmesi için çok sayıda çocuk doğurma zorunda kaldığı
durumlar olmaktadır. Tıp otoriteleri çocuk doğurması halinde hayati
tehlikesi olacağı uyarısını yapmasına karşılık erkek çocuk doğurma
yükümlülüğü hissine kapılan bazı kadınların ise kendilerini ölüm iklimine
sürüklemesine rağmen hamile kalmakta bazen bebeğini doğurmadan, çoğu zaman
doğum sırasında veya doğumdan sonra ölmektedirler. Tüm bunların oluşumunda
soyadının korunması güçlü bir etken olarak ortaya çıkmakta ve aileler
erkeğin soyadı ile soylarının devamının sağlanacağı gibi yanlış bir inanca
sahip bulunmaktadırlar. Türkçe düşünen, Türkçe soluyan, Türkçe konuşan ve
yazan aşkın şairi Bağdatlı Fuzuli diyor ki ; "Canı kim cananı için sevse,
cananın sever, canı için kim ki cananın sever, canı sever" yani kendisini
sevgilisi için sevenler sevgilisini sevmiş olur. Canı için sevgiliyi
sevenlerde canlarını sevmiş olurlar. Aşkın şairinin ifade buyurduğu gibi
sevgiliyi kendisi için sevenler cananı için her türlü özveride bulunur ve
kendisi için varolanların onların içinde olması gerektiğini kabul eder:
Duygu, düşünce ve belleklerimizde ve toplumsal yapımızda yer eden cinsiyet
ayrımcılığını aradan çıkaralım, cinslerin dayanışma ve sevgisi esası üzerine
toplumsal yapıları oturtalım ve simgesel anlamı olan evlilerin soyadı
konusunu bu çerçevede değerlendirerek çözelim ki daha büyük mutluluklar,
huzur ve güven ortamı ülkemiz ve dünya insanlığı için olsun.

İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesinin 8. maddesini yollamasıyla 14. maddesinde yer alan "iş bu
sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerden istifade keyfiyeti, bilhassa cins,
ırk, renk, din, dil, siyasi veya diğer kanaatler, milli veya sosyal menşe,
milli bir azınlığa mensupluk, servet, doğum, veya herhangi bir durum üzerine
müesses hiçbir tefrike tabi olmaksızın sağlanmalıdır." şeklindeki kurala ve
Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesinin 1. maddesinde
yer alan hükme aykırılık oluşturduğu kanaatine varıldığından davacının koca
soyadının nüfus kaydından iptal edilerek yerine kızlık soyadının verilmesi
gerektiği sonucuna varılarak davanın kabulüne karar verilmiş, davalı nüfus
idaresi temsilcisi tarafından kararın temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk
Dairesi 14.07.2009 tarih ve 2008/9258 Esas, ve 2009/14043 Karar sayılı
kararı ile M.K. 187. maddesine aykırı olarak verilen kararın bozulmasına
karar verilmiştir.

Mahkememizin yukarda değinilen gerekçeleri Yargıtay 2. Hukuk Dairesi
tarafından yeterince değerlendirilmediği görüşündeyiz.

Çocuk sağ doğmak kaydıyla ana rahmine düştüğü andan itibaren sayıdan
sahiptir. Sağ doğmak kaydıyla bu soyad ile tanınır, bilinir, büyür ve
çağrılır. Evlilik durumunda ise, erkeğin soyadı devam eder. Kadının doğuştan
elde ettiği ve kişiliğinin bir parçası haline gelmiş soyadı ise erkeğin
soyadına dönüşür. Bu durum ise kadının soyadı erkek egemen dokunun
değirmenlerinde öğütülme ya da bu dokunun katmanlar arasında kadının
soyadının kaybolması anlamına gelir. Bugün erkek egemen toplum yapısında bu
konu az tartışılıyorsa kız çocuklarının bu kültürün denetiminde
yetiştirilmesinin rolü büyüktür. Daha dün genelde aile içi şiddet, özel de
kadına yönelik şiddeti görmüyorduk. Halen tam anlamıyla gördüğümüz
söylenemez. Bu şiddetin önlenmesi konusunda toplum bütün kurum, kural ve
katmanları ile ortaya kesin bir irade koymuş değildir. Aynı durum evlenen
kadınların doğuştan elde ettikleri soyadlarının korunması konusunda da
yaşanmaktadır. Sorunların üstünü ister şal ile, ister toprak ile örtelim,
ister çelikliyelim, ister atom zırhı ile kapatalım, şal parçalanır, toprak
savrulur, çelik erir, zırh delinir ve var olan sorunlar daha güçlü
dalgalarla toplumun karşısına çıkar. Bu nedenle mahkememiz hükmü yerinde
görüldüğünden direnme kararı verilmiştir.

Aynı konu yeniden Mahkememiz önüne dava olarak geldiğinden konu Mahkememiz
uzmanı Psikolog ...'e tevdi edilerek, çeşitli görüşmeler yapılmak suretiyle
rapor tanzim edilmiş, davacının kızlık soyadını kaybetmiş olmakla yaşadığı
travma bu raporda açıkça ortaya konulmuştur.

Evli kadınların kızlık soyadlarını kullanması konusu Türkiye'de bir hak
talebi olarak sürekli gündeme geldiğinden, mahkememizce konu Adalet
Bakanlığına bildirilmiş, Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü
tarafından 10/07/2006 tarih ve 1442 sayı ile bakanlıkta bu konuda çalışma
yapılmakta olduğu bildirilmiş ise de; Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel
Müdürlüğünün bu konudaki çalışmaları henüz sonuçlanmamıştır.

Yukarıda değinilen nedenlerle M.K.'nun 187. maddesi Avrupa Sözleşmesinin 8.
maddesi yollaması ile 14. maddesine ve Kadınlara karşı her türlü
ayrımcılığın önlenmesine dair sözleşmenin 1. maddesine aykırılık
oluşturduğundan Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 07/05/2004 tarih 5170
sayılı Yasa ile eklenen 90/son maddesine aykırılık oluşturduğundan iptal
edilmesi gerektiği görüşündeyiz."

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 187. maddesi şöyledir:

"Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya
daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı
önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın,
bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararlarında Anayasa'nın 2., 10., 12., 17., 41. ve 90. maddelerine
dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, 2009/85 E. sayılı
dosyada 3.12.2009 gününde, 2010/35 E. sayılı dosyada 13.5.2010 gününde,
2010/94 E. sayılı dosyada 7.12.2010 gününde yapılan ilk inceleme
toplantılarında başvurularda eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- BİRLEŞTİRME KARARLARI

2010/35 E. sayılı dosyada 10.3.2011 gününde, 2010/94 E. sayılı dosyada
7.12.2010 gününde, yapılan itiraz başvurularına ilişkin davaların,
aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2009/85 esas sayılı dava ile
birleştirilmesine, esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin 2009/85 esas
sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir.

VI- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu
kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararlarında, itiraz konusu kural ile evlenen kadının kocasının
soyadını almak zorunda bırakıldığı, kadının kendi soyadını tek başına
kullanmasına izin verilmediği, bu durumun eşler arasındaki eşitlik ilkesine,
maddi ve manevi varlığın geliştirilmesi hakkına aykırı olduğu belirterek,
itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2., 10., 12., 17., 41. ve 90. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun itiraz konusu 187. maddesinde kadının
evlenmekle kocasının soyadını alacağı; ancak kadının evlendirme memuruna
veya daha sonra nüfus memuruna yapacağı yazılı başvuru ile önceki soyadını
kocasının soyadının önüne ekleyerek kullanabileceği, daha önce iki soyadı
kullanan kadının bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabileceği hükme
bağlanmıştır. Böylece kadın evlenmekle, ilke olarak kocasının soyadını
almakta, ancak dilerse evlenmeden önceki soyadını kocasının soyadının önüne
ekleyerek kullanabilme olanağına sahip olmakta, daha önce iki soyadı
kullanması halinde bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilmektedir.

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu
belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda
adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı
durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan
ve yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesinin amacı, hukuksal
durumları aynı olanların kanunlarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak
ve kişilere kanun karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını
önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı
kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.
Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Kanun önünde
eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına
gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar
için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı
hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü
eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz.

Anayasa'nın 12. maddesinde, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz,
devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve
hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve
sorumluluklarını da ihtiva eder" hükmüne yer verilmiştir. Maddenin bu
şekilde düzenlenmesinden de açıkça anlaşıldığı gibi Anayasakoyucu kişiyi
temel hak ve hürriyetlerle donatırken, bu hak ve hürriyetlerin kişinin
topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı olan ödev ve sorumluluklarından
ayrı düşünülemeyeceği vurgulanmış; 17. maddesinde "Herkes, yaşama, maddî ve
manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir"; 41. maddesinde de
"Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet,
ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile
planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri
alır, teşkilâtı kurar" denilmiştir.

Soyadı, belli bir ailenin bireylerini diğer ailenin bireylerinden ayırmaya
yarayan ve kuşaktan kuşağa geçen addır. Bir kimsenin kimliğinin
belirlenmesinde en önemli unsur olan soyadı, vazgeçilemez, devredilemez,
kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkıdır. Ayrıca 2525 sayılı Soyadı
Kanunu'nun 1. maddesinde yer alan "Her Türk öz adından başka soy adını da
taşımağa mecburdur" hükmü gereğince, soyadı kullanmak kişilere yüklenmiş bir
yükümlülüktür. Türk hukukunda aile ismi ile eş anlamda kullanılan soyadının,
kişinin kimliğini belirleme işlevi yanında, ailesini ve soyunu belirleme,
kişiyi başka ailelerin bireylerinden ayırt etme işlevleri de bulunmaktadır.
Bu işlevleri nedeniyle yasakoyucu, nüfus kayıtlarının düzenli tutulması,
resmi belgelerde karışıklığın önlenmesi, soyun belirlenmesi, ailenin
korunması gibi sebeplerle soyadı kullanımını yasal düzenlemelerle kural
altına almaktadır.

İtiraz konusu "Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır" kuralının da aile
birliğinin korunması ve aile bağlarının güçlendirilmesi başta olmak üzere,
nüfus kayıtlarının düzenli tutulması, resmi belgelerde karışıklığın
önlenmesi ve soyun belirlenmesi gibi kamu yararı ve kamu düzeni gerekleri
nedeniyle kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Milletlerin ayırıcı vasıflarının, değer yargılarının, inanç ve düşünce
kalıplarının aktarılması ve kuşaklar arası bağın sürdürülmesini sağlayan
aile, üstlendiği rol ve işlevleri ile geçmişten günümüze hemen her toplumun
özelliklerini yansıtmaktadır. Bu bakımdan ailenin toplumdaki etkinliği ve
algılanışı da toplumdan topluma değişmektedir. Toplumun temel ögesi olan
aile, sevgi, saygı, hoşgörü ve benzeri insani ve ahlaki değerlerin, gelenek,
görenek, dil, din ve diğer özelliklerin yaşandığı ve gelecek nesillere
aktarıldığı kutsal bir kurumdur.

Aileyi Türk toplumunun temeli olarak tanımlayan Anayasa'nın 41. maddesinde
ailenin birey ve toplum hayatındaki önemine işaret edilmiş, Devlete ailenin
korunması için gerekli düzenlemeleri yapması ve teşkilatı kurması konusunda
ödevler yüklenmiştir. Uluslararası hukukun temel belgelerinden olan İnsan
Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 16. ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara
İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 10. maddelerinde de ailenin toplumun doğal
ve temel unsuru olduğu ve devlet tarafından korunması gerektiği belirtilmiş;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinde herkesin aile hayatına
saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kabul edilmiştir.

İtiraz konusu kural ile aile ismi olarak kullanılan soyadının kuşaktan
kuşağa geçmesiyle, Türk toplumunun temeli olan aile birliği ve bütünlüğünün
devamı sağlanmış olmaktadır.

Soyadının kişilik haklarından olması, ona hiçbir müdahalede bulunulamayacağı
anlamına gelmez. Yasakoyucunun soyadı kullanımına kamu yararı ve kamu düzeni
gerekleri uyarınca Anayasa'ya uygun olmak koşuluyla müdahalede takdir
hakkının bulunduğu açıktır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de soyadı kullanımı ile ilgili başvuruları,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinde yer alan "özel hayatın ve
aile hayatının korunması" ilkesi kapsamında incelemiş ve kararlarında,
nüfusun eksiksiz ve doğru olarak kaydedilmesi, aile adlarının istikrarına
verilen önem, kişisel kimlik saptaması veya belli bir ismi taşıyanların
belli bir aile ile bağlantılarının kurulabilmesi gibi kamu yararının
gerekleri uyarınca, soyadı değiştirme imkânına yasal sınırlamalar
getirilebileceği; ulusal yasakoyucunun bu sınırlamaları da kendi devletiyle
ilgili tarihi ve siyasal yapısına bağlı kalarak seçmesinde takdir hakkının
bulunduğunu belirtmiştir.

Bu kapsamda, yasakoyucunun aile soyadı konusundaki takdir hakkını, aile
birliği ve bütünlüğünün korunması ve aile bağlarının güçlendirilmesi başta
olmak üzere, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği kimi zorunluluklar
nedeniyle, eşlerden birisine öncelik tanıyacak biçimde kullanmasının hukuk
devletine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Kaldı ki itiraz konusu kuralda
kadının başvurusu durumunda önceki soyadını kocasının soyadının önüne
ekleyerek kullanabileceği belirtilerek, kişilik hakkı ile kamu yararı
arasında adil bir dengenin kurulması da sağlanmıştır.

Kadının evlenmekle kocasının soyadını almasının cinsiyet ayırımına dayanan
bir farklılaşma yarattığı savı da yerinde değildir. Durum ve konumlarındaki
özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli
kılabilir. Belirtilen gerekçelerle yasakoyucunun takdir yetkisi kapsamında
aile soyadı olarak kocanın soyadına öncelik vermesi eşitlik ilkesine
aykırılık oluşturmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 10., 12., 17. ve
41. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

İtiraz konusu kuralın Anayasa'nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR,
Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ ve Engin YILDIRIM bu görüşe
katılmamıştır.

VII- SONUÇ

1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile
ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına
ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir
engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra
Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı
dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 187. maddesinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Zehra Ayla
PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ ile Engin YILDIRIM'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

10.3.2011 gününde karar verildi.